Tout créancier recherche l'assurance que ses remboursements futurs seront honorés. Certes selon le niveau de risque pris, un certain taux de défaut demeurera acceptable. Mais dans tous les cas, minimiser l'impact d'un défaut sur le remboursement de la créance reste une préoccupation centrale. Outre l’analyse fondamentale du projet et de la contrepartie, la mise en place de sûretés (caution, nantissement, hypothèque…) est un point clé de la gestion du risque pour les prêteurs. Par ailleurs, dans ce domaine, la fiducie; introduite il y a quelques années dans le droit français et parfois qualifiée de « reine des suretés » ouvre de nouvelles opportunités . Outil complémentaire et efficace pour protéger les intérêts des créanciers, elle offre aussi aux candidats emprunteurs un moyen de renforcer leur éligibilité financière....
Le contrat de fiducie (du latin fiducia, "confiance" et inspirée du « trust » anglo-saxon) a été introduit en droit français en 2007 , via les Articles 2011 et suivants du Code Civil : «La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires».
Selon les types de fiducie, elle peut être mise en place à des fins de gestion patrimoniale "fiducie gestion" (qui sera réalisé dans l'intérêt patrimonial du bénéficiaire) ou dans l'optique de sécuriser des créanciers, c'est la "fiducie sûreté". La fiducie sûreté est ainsi souvent considérée comme la « reine des sûretés ». Une sorte de « couteau suisse » du créancier lui permettant de mettre en place un mécanisme de protection adhoc de ses intérêts. Une sorte de « coffre-fort » dont le créancier aurait la clé.
Réciproquement, pour le candidat; en recherche de financement , elle peut permettre de faciliter l’obtention des fonds en établissant des conditions favorables, bénéficiant au créancier.
Concrètement, il s’agit ainsi d’une convention tripartite détaillant les droits et obligations des parties entre :
Le constituant est ainsi la personne qui confie ses biens ou ses droits en gestion provisoire. Le fiduciaire est la personne physique ou morale à qui la gestion du patrimoine et des sûretés est confiée afin d'atteindre des objectifs déterminés avec le constituant (et le bénéficiaire)
L'objet de la fiducie sera précisé lors de sa création. La mission du fiduciaire doit être bien établie et encadrée contractuellement de façon à ce qu'elle e puisse être exercée de la manière la plus fluide possible et sans délais, en reflétant l'expression de la volonté des parties.
En terme généraux, la qualité des actifs objet du financement rapporté aux dettes (via un ratio LTV - "Loan to Value" - maitrisé par exemple) ,une bonne gestion historique de la part de l'emprunteur, et la mise en place de sûretés, seront les premières conditions pour maîtriser le risque de défaut.
Cependant en cas de dégradation de la situation, ou tout simplement pour être sûr que les termes du contrat seront respectés (respect de covenants, interdiction de versement de dividende ou de cession d'actif par l'emprunteur...), la fiducie peut offrir des garanties supplémentaires au prêteur, en lui permettant de "garder la main".
Réservé auparavant notamment aux cas de gestion de procédures collectives importantes, la fiducie s’est récemment démocratisée. Elle permet à l'emprunteur de « monétiser » l’ensemble des actifs du bilan et ainsi de lever plus facilement de la dette en offrant une réassurance aux prêteurs.
Concrètement lors de la mise en place de la fiducie sûretés :
La fiducie-sûreté constitue ainsi une outil très efficace pour la mise en place et la gestion d’actifs, droits ou sûretés. Par ailleurs,, l'’actif fiduciaire est « sanctuarisé »: il est étanche vis-à-vis des autres éléments et passifs possibles du patrimoine… Dans le cadre d’un financement, l’emprunteur n’est ainsi plus propriétaire du bien mis en gage.
La loi de modernisation de l'économie en 2008 a élargit le cadre de la fiducie. Le fiduciaire peut être un avocat, un établissement de crédit, une société d’assurances ou d’investissement… Pour exécuter le contrat de fiducie il n’y aura pas besoin d’intervention extérieure ou de décision de justice. Ainsi en cas de défaut :
Cela peut permettre mieux gérer le risque de crédit et à un emprunteur potentiel d’apparaître plus attractif aux yeux d’un potentiel financeur. Le prêteur se sécurise ainsi sur la mise en œuvre future de la volonté des parties (respect des clauses du contrat de prêt par exemple, d’éventuels covenants…)
Par ailleurs, le transfert dans une fiducie a une neutralité fiscale (transfert à la valeur nette, pas de déclenchement de plus-value ou de taxation, pas de remise en cause de régimes d’intégration fiscale, possibilité de réintégration d’amortissements, pas de remise en cause des délais de détention pour abattement fiscaux…). Eventuellement quelques droits de mutation, réduits pour les actifs immobiliers ou symboliques dans le cas de transfert de titre de société à prépondérance immobilière seront dûs.
Le fiduciaire peu agir dans l’intérêt du bénéficiaire pour préserver la valeur d’un actif, exécuter un contrat (pacte d’actionnaire), gérer les paiements et la distribution de sommes d'argents issues par exemple de versements de royalties, de cession de stocks…
Par exemple dans le cas d’une société détenant un actif ayant fait l’objet d’une hypothèque, la mise en place d’une fiducie sur les titres de la société (avec transfert de propriété) permettra le cas échéant de « prendre les commandes » de la société et dans certains cas prédéfinis, d’engager une cession des actifs sans attendre des délais et des procédures longues.
Dans le cas de restructurations de dettes, avec refinancement d’actifs impliquant de nouveaux prêteurs au côtés de prêteurs déjà existants et disposant de suretés en place: l’utilisation d’une fiducie peut permettre de remettre tout le monde sur un même pied d’égalité.
Les plateformes de crowdfunding immobilier prennent souvent des garanties et sûretés (caution, GAPD, hypothèque, nantissement....) pour ce protéger en cas de défaut. Au delà de ces sûretés classiques, l'utilisation d'une fiducie-sureté pour y loger des titres ou des actifs, permettra au créancier de "garder la main" indirectement à tout moment tout en respectant les principes et règles posés avec l'emprunteur. En cas de défaut de l'emprunteur, le créancier ne sera pas prisonnier de délais ou de procédures potentiellement préjudiciables à un recouvrement optimal..
La mise ne place d’une fiducie peut ainsi être très adaptée dans le cas de financement d’opérations de promotion immobilière (BEFA, VEFA…) ou de marchands de biens. Cela permet également de baisser le cas échéant le coût de mise en place des sûretés.
Suite à un transfert de propriété, le fiduciaire devient propriétaire des parts de la société de projet et gérant de la société, à ce titre il pourra par exemple:
Le fiduciaire peut ainsi avoir une mission « sur mesure » permettant à l’opérateur de développer au mieux son activité (mono-projet, multi projets…), d’organiser par exemple des retraits de fonds propres (avec l’accord des prêteurs) et de gérer au mieux les intentions initiales et intérêts des signataires.
Pour le refinancement d’actifs on peut par exemple prévoir une mission autorisant des cessions d’actifs sous certaines conditions de prix et dans la limite du maintien d’une LTV suffisamment protectrice pour les prêteurs.
Les prêteurs seront également entièrement sécurisés sur l'actif en cas de procédure collective (cas d'ouverture de redressement judiciaires, plan de sauvegarde) vis à vis d'autres créanciers potentiels.
La fiducie-sûreté est ainsi un outil efficace, flexible et particulièrement adapté pour mieux gérer les risques des opérations immobilières. Et ainsi contribuer au développement du financement des professionnels de l'immobilier via le crowdfunding.
Publication originale de le 02 March 2023 mise à jour le 27 February 2024
Investissements immobilier et PME
